Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/I,1.[1] maddesinde düzenlenen suçun işlendiği iddiası ile önüne gelen dosyada verdiği son karar[2], müzik meslek birlikleri açısından büyük önem taşımaktadır. Anılan kararın detaylı ve titizlikle kaleme alındığı göze çarpan gerekçesi, Sayın Yüksek Mahkeme’nin özellikle somut olay konusu suçun maddi unsuru açısından konuyu tereddüte mahal vermeden irdelediğini bizlere göstermektedir. Bu yazı, kararın gerekçesine hukuki açıdan eleştiri yöneltmek gibi bir hadsizlik yapma niyeti taşımamakla beraber, umuma açık mahallerde müzik lisans bedellerinin toplanması uygulamasında bu kararın nasıl sonuçlar yaratabileceği konusunda düşüncelerimizi paylaşmaktan ibarettir. Zira müzik meslek birlikleri olarak uzun yıllara dayanan uygulamaya yönelik faaliyetlerimiz sonucu edindiğimiz tecrübenin, ülkemizin telif bilincinin daha üst seviyelere taşınmasında önemli rol oynayacağı kanaatindeyiz. Keza, konuyla ilgili uluslararası kuruluşlar tarafından yapılan araştırmalarda, ülkemizin büyüklüğü ve müzik kullanım yoğunluğuna kıyasla, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre hak sahipleri adına müzik meslek birliklerinin topladığı telif gelirinin azlığı nedeniyle maalesef en alt sıralarda yer almasının nedenlerine bütüncül bir bakış açısı ile çözümler üretmenin gerekliliği ortadadır. Hızla değişen teknolojik koşullara bağlı olarak müzik kullanım uygulamalarının değişkenliğine, yargı ve meslek birlikleri faaliyetlerinin de ayak uydurması kaçınılmazdır. Aksi takdirde, sadece 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre hak sahibi olanların maddi menfaatlerinin aleyhine bir durum söz konusu olmayacak, günümüzün en önemli ekonomik değeri olan fikir ve sanat üretiminin yeterince korunmadığı için sekteye uğradığı bir ortama sebebiyet verilmiş olacaktır. Bu arzu edilmeyen sonucun gerçekleşmemesi ve telif geliri toplanmasına ilişkin mevcut durumun iyileştirilmesi adına müzik meslek birlikleri olarak kuruluş amaçlarımıza uygun olarak her platformda konuyla ilgili düşüncelerimizi paylaşmayı görevimiz olarak görüyoruz.
Bahse konu kararda Yargıtay Ceza Kurulu, “bir market olarak işletilen bir işletme dâhilinde umuma açık müzik yayını yapılması için kurulu bulunan gözle görülebilir bir ses yayını düzeneği olduğu, işletmenin bilgi işlem odasında bulunan bilgisayar aracılığıyla internet üzerinden bir radyo kanalı ile işletmenin genelinde müzik yayınının yapıldığının” tespiti üzerine önüne gelen uyuşmazlıkta, tespit edilen durumun 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/I,1. maddesinde yer alan mali haklara tecavüz suçunun maddi unsurunu oluşturduğuna hükmetmiştir. Sayın Yüksek Mahkeme, memnuniyetle karşıladığımız suçun maddi unsuru açısından yaptığı hukuki değerlendirmede doktrine atıflarda bulunmuş ve şimdiye kadar yerel mahkemelerde bu açıdan yaşadığımız sıkıntıları gerekçeleriyle açıklığa kavuşturmuştur. Sayın Yüksek Mahkeme’nin bu kararı, müzik meslek birliklerinin 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda koruma altına alınan müzik eserlerinin, aynı Kanun’un 41. ve 52. maddeleri doğrultusunda önceden yazılı izin alınmaksızın işaret, ses veya resim nakline yarayan radyo vasıtasıyla kişisel kullanım alanı dışına çıkılarak Eser, İcra, Fonogram, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelikte yapılan umuma açık mahallere ilişkin sınıflandırmada ticari işletmelerde kullananlara karşı yapacağı cezai takiplerde emsal teşkil edeceğinden uygulamada telif hakkı ihlallerinde engellenmesinde büyük bir etkiye sahip olacaktır. Diğer bir deyişle, kanun koyucunun 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/1,1. maddesinin altında yatan iradesine uygun olarak bu kapsamdaki fiili işleyerek hak ihlalinde bulunanlar için caydırıcı etkiye sahip olacaktır.
Ancak, kararda uygulamalarımız açısından elzem olan aynı caydırıcı iradenin suçun manevi unsurunun değerlendirmesinde yer almadığı görülmektedir. Sayın Yüksek Mahkeme, suçun manevi unsuru yönünden;
“sanığın radyo kuruluşunca yapılmakta olan yayın içeriğine müdahale yetkisi ve imkânı bulunmadığı, ihlale konu müzik eserlerinin radyo kuruluşunca yayınlanacağını bilemeyeceği, müşterilerine anılan müzik eserlerinin dinletilmesi amacıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği, bu bakımdan yayın akışında 5846 sayılı Kanun tarafından korunan eserlerin kullanılacağını bilmeden radyo yayınını umuma arz ettiği sırada, suça konu müzik eserlerinin umumi mahal sayılan yerde son tüketici konumunda olan müşterilere bilerek ve isteyerek vasıtalı temsili sağlanmadığından kasten hareket etmeyen sanığa atılı mali haklara tecavüz suçunun manevi unsurunun gerçekleşmediğinin kabulü gerekmektedir”
şeklinde hüküm tesis etmiştir.
Bu gerekçeden hareketle, her ne kadar suçun maddi unsuru oluştuğu tespit edilmiş ise de manevi unsur yokluğundan 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 71/I,1 maddesi somut olayda uygulanamamıştır. Bu sonuç, meslek birliklerinin faaliyetlerinin yargı ayağında hâlihazırda hak ihlalini gerçekleştirenlere karşı içinde bulunduğu zayıf durumu değiştirmeyecek olup, 5846 sayılı Kanun’da cezai hükümler ile düzenlenen caydırıcılık etkisinin uygulamada hak sahipleri lehine yine kullanılamayacağı anlamına gelmektedir.
Geldiğimiz noktada, müzik meslek birliklerinin üyelerinin kendilerine devrettiği haklar kapsamında katılan olarak yer aldığı ceza dosyalarının akıbeti ve dolayısıyla uygulamada hak ihlali yapanlara karşı caydırıcı bir etkiye sahip olunması açısından, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda yer alan cezai hükümlerin manevi unsurunun, aynen suçun maddi unsurunda yapıldığı gibi hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde değerlendirilmesi önemli bir dönüm noktası olarak karşımızda durmaktadır. Bu değerlendirmenin sadece adi suçlar için uygulanan genel kasıt ile sınırlı kalmasının, meslek birlikleri olarak uygulamada aradığımız güçlendirilmiş caydırıcı etkiye katkı sağlamayacağı kanaatindeyiz. Zira somut olaydaki gibi, ticari amaçla işletilen bir işletmede umuma yönelik müzik yayını yapmak için gözle görülebilir bir ses yayını düzeneği kurarak bu yayın için bilgi işlem odasında bir bilgisayar kullanan failin fiilinin sadece genel kasıt kapsamında değerlendirilmesi,
- fikri mülkiyetin gözle görülmediği için fiziki mülkiyete kıyasla toplum algısındaki dezavantajlı doğasını,
- adi suçlardaki gibi zarar hemen ortaya çıkmasa da hak sahibinin mülkiyet hakkına zarar verildiği gerçeğinin değişmediğini ve
- umuma açık mahal işleten faillerin adi suçları işleyenlere göre daha bilinçli profile sahip olduğunu
görmezden gelmek anlamına gelmektedir. Oysa, ülkemizden çok daha önce fikri mülkiyet ihlallerine karşı cezai hükümlerin yasalarında yer aldığı ülkelerden özellikle ABD’deki ve Almanya’daki ceza yargı uygulamalarında olduğu gibi fikri mülkiyet ihlallerinde kastın, adi suçlardan farklı olarak psikolojik ve sosyolojik tüm boyutlarını da dikkate alınarak değerlendirilmesi büyük önem taşımaktadır. Aksi takdirde, umuma açık mahal işleterek ticari faaliyetleri kapsamında izinsiz müzik kullananlar ile ticari bir saik taşımaksızın “fair use” kapsamındaki kullanıcılar arasındaki olması gereken ayrım uygulamada erimiş olacaktır. Diğer yandan, karara konu somut olaydaki gibi “gri” alandaki kullanımların genel kasıt şemsiyesi altında topyekûn ihlal kapsamından çıkarılması anlamına gelecek kararlar, hak sahiplerinin kanun gereği korunması gereken menfaat dengesinin ihlaller lehine bozulmasına yol açacaktır.
Av. Gülcan Tutkun, LL.M.
MESAM Hukuk Birimi Yetkilisi
[1] FSEK 71/I,1 “………………………..”
[2] 28.01.2020, Esas No:2017/19-788 Karar No: 2020/34